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作者：锦天城律师事务所 刘飞 合股人律师 朱可勇 律师 《PPP项目条约系列谈》之二“项目范围”提出：“运营应始终为PPP项目合作内容中不成缺氨赡一部分”。《PPP项目条约指南（试行）》（以下简称“项目条约指南”）第二章第八节规定“PPP项目条约应约定起头运营的时候和条件、运营时代的权利和义务以及政府方和公众对项目运营的监视等内容”。《政府和社会本钱合作项目通用条约指南（2014年版）》（以下简称“通用条约指南”）第八章规定“PPP项目条约应约定运营的内部条件、运营办事标准和要求、更新革新及追加投资、办事计量、运营期保险、政府监管、运营支出及违约义务等事项”。本篇将首要先容项目运营的义务分别、运营的起头、运营的范围和内容以及运营的标准等内容。 一、项目运营的义务分别《国务院办公厅转发家政部成长鼎新委群众银行关于在公共办事范畴推行政府和社会本钱合作形式指导定见的告诉》（国办发[2015]42号，以下简称“国办发42号文”）规定“由社会本钱承当公共办事触及的设想、扶植、投资、融资、运营和保护等义务，政府作为监视者和合作者，削减对微观事务的间接介入，增强成长计谋制定、社会治理、市场监管、绩效考核等职责”。是以，PPP项目条约应明白约定由社会本钱方承当项目运营的义务，而政府方首要承当监管和绩效考核的义务，并供给项目运营所必须的内部条件。 （一）社会本钱方的运营义务 PPP项目条约应明白约定由社会本钱方承当项目标运营义务。从转移风险的角度斟酌并为确保社会本钱方实在实交运营义务，PPP项目条约中不但会约定要求社会本钱方强迫采办运营期保险和供给运营期履约包管，编制应急预案、运营保护计划、中持久经营计划和年度经营计划、年度运营情况报告并报政府方备案，而且凡是还会约定由社会本钱方编制运营保护手册并报政府方检查，甚至将运营保护手册作为PPP项目条约的附件。 在部分PPP项目中，政府方可答应社会本钱方将运营分包给具有相关天资和才能的第三方。虽然如此，在PPP项目条约中仍需明白约定：（1）社会本钱方应获得政府方的书面赞成前方可将运营外包，且社会本钱方的义务和义务并不是以而免除，社会本钱方仍需向政府方承当项目条约约定的义务和义务；（2）PPP项目条约甚至还可约定，由双方配合肯定挑选外包办事供给商的采购文件并全进程介入采购及条约的谈判，社会本钱方应经双方书面确认前方可与供给商签定外包办事条约。 （二）政府方的监管和供给内部条件的义务 监管：在PPP形式下，政府的脚色由公共产物和公共办事的间接供给者改变成与社会本钱的合作者和PPP项目标监管者。是以，PPP项目条约凡是会明白约定政府方除实行法定的行政监管职责外，还应实行对社会本钱方在运营时代履约情况的监视和检查、绩效考核和中期评价等职责。 供给内部条件：在一些PPP项目中，项目需与内部条件相配套或跟尾前方可投入运营，如对于饮用水供水项目，需要与内部的原水管道和供水管网相毗连；对于污水处置项目，需要有合适的污泥清运填埋的场地；或需要有充沛的电力供给、内部门路通行条件等。针对该类项目，因政府方更具有控制力，项目条约中凡是会约定由政府方保障项目一般运营所需实现的内部条件。 二、运营的起头PPP项目条约应明白约定运营起头日，以此作为政府偏向社会本钱方付费或社会本钱偏向利用者免费的肇端日期。 运营起头日应连系项目所处的行业和项目特点，并根据相关法令规定公道设备，包括： （1）常见的运营起头日为工程完工验收及格后的越日； （2）对于口岸、公路和航道的PPP项目，因其具有完工验收的环节，运营起头日则可为工程完工验收及格后的越日； （3）对于能够形成严重或轻度情况影响的PPP项目，因其具有完工环保验收的环节，运营起头日则可为环保验收及格后的越日； （4）对于要求获得出格运营答应的PPP项目，运营起头日则可为获得运营答应确当日。如《燃气经营答应治理法子》的规定，经营单元应在燃气设备扶植工程已完工验收及格并依法备案后，申请支付燃气经营答应证；《危险废物经营答应治理法子》规定，经营单元应在贮存设备、装备经历收及格后，申请支付危险废物经营答应证；《排污答应证治理暂行规定》规定，新建项目标排污单元该当在投入生产或利用并发生现实排污行为之前申请支付排污答应证。 针对包括多个子项目标打包类的新建项目，双方可视各个子项目标自力性来肯定运营起头日，其中： （1）如各个子项目各自自力运营，则可别离肯定各个子项目标运营起头日。 （2）如各个子项目之间相互关联，则应在各子项目别离完工并整体验收及格前方可作为该项目标运营起头日。而对于在整体验收及格前已完工的子项目，双方可协商约定其可用性付费按照该子项目按全额付费的一定比例予以付出。 对于片区开辟类的项目，斟酌片区开辟工作为边开辟扶植、边运营，且具体扶植项目标扶植计划和相关的前期工作在肯定社会本钱时髦未明白，是以，在PPP项目条约中难以约定整体运营起头日，而可参考打包类的新建项目由双方按照具体扶植项目别离肯定运营起头日。 三、运营的范围和内容PPP项目条约应明白约定运营的范围和运营的内容。 （一）运营的范围 由社会本钱方负责运营的项目设备的范围应在PPP项目条约中予以明白约定，凡是包括在新建类项目完工验收后所构成的资产、在项目合作刻日内新投资所构成的资产、和/或由政府方移交给社会本钱方的存量资产。 可是，对于片区开辟类的项目，双方凡是在PPP项目条约中仅对由社会本钱方负责运营的项目设备的范围停止原则性约定，而在具体扶植项目完工验收前方予以明白。 （二） 运营的内容 由社会本钱方负责运营的内容也应在PPP项目条约中予以明白约定，而运营的内容应按照项目标性质而公道肯定： 1. 由社会本钱方负责运营的内容凡是包括运营和保护调养。对于设置经营性资本的项目或有经营性支出的项目，运营的内容还包括经营。 2. 对于大部分教育和医疗卫生等公共办事类项目，凡是响应的焦点公共办事内容会在项目完工验收及格后由响应的教育和卫生行政等职能治理部分接收运营，则社会本钱方负责运营的内容仅为保护调养、物业治理办事及其他帮助和非焦点公共办事内容（如后勤办事等）。 3. 对于片区开辟类项目，由社会本钱方负责运营的内容还包括产业成长办事和配套设备办事等两大类。其中：（1）产业成长办事，即约定由社会本钱方负责制定产业成长计划、展开产业计谋研讨、园区宣传推行和品牌扶植并招商引资；（2）园区配套设备相关的办事，包括门路打扫、门路养护、绿化养护、渣滓清运以及防汛、防火、防洪、交通、安防、照明、广告、排水和污水等设备的保护。 四、项目运营的标准PPP项目条约中一般会约定社会本钱方实行普遍办事和延续办事的义务，设定完整的运营绩效考核系统，明白运营标准变更的原则和方式。 （一）实行普遍办事和延续办事的义务 普遍办事：《行政答应法》第六十七条规定：“获得间接关系公共好处的特定行业的市场准入行政答应的被答应人，该当依照国家规定的办事标准、资费标准和行政机关依律例定的条件，向用户供给平安、方便、稳定和价格公道的办事，并实行普遍办事的义务”。《根本设备和公用奇迹特许经营治理法子》第四十六条规定：“特许经营者该当对特许经营协议约定办事地区内一切用户普遍地、无轻视地供给公共产物或公共办事，不得对新增用户实行不同报酬”。是以，对于间接关系公共好处的PPP项目，如供水、供气和供热等项目，社会本钱方在实行PPP项目条约时，首先应实行法定的普遍办事的义务。 延续办事：PPP项目条约凡是会约定社会本钱方因检验等缘由需要暂定办事时，应获得政府方的书面赞成前方可停息运营。对于一些特别行业的PPP项目如供水、排水等项目，社会本钱方还应实行法定的延续办事的义务。如《城镇排水和污水处置条例》第三十一条规定：“城镇污水处置设备保护运营单元不得私行停运城镇污水处置设备，因检验等缘由需要停运大概部分停运城镇污水处置设备的，该当在90个工作日前向城镇排水主管部分、情况庇护主管部分报告”；《城市供水条例》第二十二条规定：“城市自来水供水企业和自扶植施对外供水的企业该当连结不中断供水。由于施工、装备维修等缘由需要停止供水的，该当经城市供水行政主管部分核准并提早24小时告诉用水单元和小我”。 （二）绩效考核系统 国办发42号文化白要求：“建立事前设定绩效方针、事中停止绩效跟踪、事落后行绩效评价的全生命周期绩效治理机制，将政府付费、利用者付费与绩效评价挂钩，并将绩效评价成果作为调价的重要根据，确保实现公共好处最大化”。PPP项目条约凡是包括绩效考核协议，明白项目运营的绩效考核标准、绩效监测计划以及未到达绩效考核的结果。 1. 绩效考核标准 项目条约指南规定“绩效标准应客观和公道，合适项目标现真相况和特点，可以丈量和监控”。为评价社会本钱方供给公共产物和公共办事的质量和效力，PPP项目条约凡是会按照项目所处行业的特点、项目标性质、项目标预期方针和回报机制等身分设备明白的绩效考核标准。 绩效考核标准凡是包括产物资量、运营办事质量、运营本钱、综合运营治理情况、项目设备状态、平安生产、综合治理、公众满足度等。在园区开辟类项目中，绩效考核标准还会表现产业招商项目标数目和质量的方针，设备包括产业项目发生的税收、现实操纵外资总额、办奇迹增加值占地域生产总值的比重、科研创新强度和生齿导入等目标。 如国家或行业主管部分已制定相关的行业指南、行业技术标准、公共产物和办事的质量战争安标准等，则PPP项目绩效考核标准应基于相关指南、标准和标准的要求并连系项目标特点而制定。 （1）如针对城市黑臭水体治理PPP项目，《水净化防治行动计划》（国发[2015]17号）已明白各省市城市黑臭水体治理的整体方针，由住房城乡扶植部和情况庇护部结合公布的《城市黑臭水体整治工作指南》（住建[2015]130号）则明白了城市黑臭水体整治结果评价与考核、监测目标、监测方式和监测频次等要求。 （2） 如针对聪明城市类PPP项目，国家成长鼎新委《关于构造展开新型聪明城市评价工作务实鞭策新型聪明城市健康快速成长的告诉》（发改办高技[2016]2476号）和《新型聪明城市评价目标（2016年）》等文件已明白绩效评价和考核的相关要求。 2. 绩效监测计划 绩效监测计划应明白绩效监测方式及频次、监测主体：（1）监测方式及频次，绩效考核一般采纳常规考核和姑且考核两种方式，约定考核的周期，并与付费周期相跟尾；（2）监测主体，通用条约指南明白提出“激励推动第三方评价，对公共产物和办事的数目、质量以及资金利用效力等方面停止综合评价”。政府方可以自行实施绩效考核、构造政府职能部分、专家和公众停止结合考核，也可以拜托第三方评价机构停止考核。 3. 绩效考核分歧格的结果 对于政府付费类和可行性缺口补助类项目，PPP项目条约可明白约定绩效考核成果与政府付费挂钩。而对于利用者付费的项目，PPP项目条约可约定绩效考核成果与办事价格的调剂和相关优惠政策的落实挂钩，由于项目公司一方面有经过提升办事的质量和效力以吸引更多的利用者、下降运营本钱的内在动力，另一方面有进步办事价格的现实需求。 PPP项目条约凡是还会约定，如当次绩效考核成果严重分歧格或出现持续屡次分歧格的情况，则社会本钱方应在期限内整改，过期仍未完成整改的，则政府方有权启动提早停止法式。 （三）运营时代的变更 PPP项目条约应对运营时代的变更作出约定，包括：运营范围和内容、运营年限、运营标准、运营价格等变更的原则和方式。其中，运营范围和内容、运营年限的变更原则和方式已在本系列谈第二篇和第三篇中予以具体先容，运营价格的变更将在稍后的项目付费的篇章中先容。 对于运营标准的变更，其主如果指政府方要求的和因法令变更引发的运营标准的进步。PPP项目条约凡是会要求双方敏捷协商并做出需要的调剂，同时约定因运营标准变更致使运营本钱和资赋性支出增加的义务承当和相关抵偿原则和方式、经双方协商未能就调剂计划告竣分歧的结果。 出现运营标准变更后，政府方凡是首先会要求社会本钱方经过调剂运营形式和构造方式来到达新标准的要求。如仍不能到达新标准要求的，则双方将协商经过更新、革新或工艺升级等方式以合适新标准的要求。 运营标准变更致使的运营本钱增加和资赋性支出增加的，对于增加的用度和投资，双方可约定间接由政府方承当，或约定由社会本钱方先行承当，而政府方经过调剂政府付费、赐与补助、调剂办事价格或耽误运营刻日等方式予以抵偿。 出现经双方协商不能告竣分歧的结果，我们以为应视运营标准变更的缘由区分看待。对于政府方要求的不公道的运营标准的变更，应视为政府方违约，社会本钱方有权启动提早停止法式。而对于法令变更致使的运营标准的变更，政府方或社会本钱方均有权启动提早停止法式。 英国《标准化PF2条约》中明白规定了在运营时代，因法令变更致使资赋性支出或运营本钱增加时的政府方和社会本钱方义务承当的原则。 （1）针对特定社会本钱方或项目标法令变更（Discriminatory Change in Law）和针对社会本钱方所供给办事之同类办事的法令变更（Specific Change in Law），因法令变更致使运营时代的资赋性支出和运营本钱增加的，则增加部分应由政府方予以抵偿。 （2）普遍适用的法令变更（General Change in Law），因法令变更致使运营时代的资赋性支出增加的，则增加部分应由政府方予以抵偿；而因法令变更致使运营时代运营本钱增加的，则增加部分应由社会本钱方自行承当。
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